OLG Dresden Urteil vom 28. November 2002 Az.: 10 UF 569/02 Rechtsnorm: BGB §§ 1603, 1610

1. Wird eine Halbwaise nicht vom überlebenden Elternteil betreut, so ist in Anbetracht der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt der Gesamtunterhaltsbedarf nach dem doppelten Tabellensatz zu bemessen. Auf den so ermittelten Unterhaltsbedarf sind die Halbwaisenrente und auch das Kindergeld in voller Höhe anzurechnen.

2. Zur Pflicht zur Beibehaltung einer gewerblichen Tätigkeit über das Renteneintrittsalter hinaus.

(Leitsätze nicht amtlich)

Tatbestand

Die am … geborene Klägerin zu 1) und die am … geborene Klägerin zu 2) begehren von ihrem Vater, dem Beklagten, den Regelunterhalt. Sie leben seit dem Tod ihrer Mutter am 5.5.2002 bei …, die mit Bestallungsurkunde vom 30.5.2001 zum Vormund bestellt wurde. Die Klägerinnen erhalten eine Halbwaisenrente von jeweils monatlich 201,03 DM (102,79 Euro).

Der Beklagte, der längere Zeit arbeitslos war, betreibt seit 1998 mehrere Marktstände. Hieraus erwirtschaftete er von 1998 bis 2000 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 511,29 Euro. Seit 1.8.1999 bezieht er zusätzlich eine Altersrente von 425,61 Euro, die mit Rentenbescheid vom Juni 2002 zum 1.7.2002 auf 438,93 Euro monatlich erhöht wurde. An Krankenkassenbeiträgen zahlte der Beklagte an die … bis 28.2.2002 420,48 Euro und ab 1.3.2002 336,41 Euro; dies deshalb, weil die Klägerinnen ab 1.3.2002 über ihren Vormund in der gesetzlichen Krankenversicherung mitversichert sind. Der Beklagte lebt aufgrund eines ihm zustehenden Wohnrechts mietfrei, an Nebenkosten wendet er monatlich 71,58 Euro auf.

Die Klägerinnen vertraten erstinstanzlich die Auffassung, der Beklagte müsse sich neben den Einkünften aus Rente und seiner selbstständigen Tätigkeit auch einen Wohnvorteil für mietfreies Wohnen von 255,65 Euro sowie einen geldwerten Vorteil für die Nutzung seiner Firmenfahrzeuge von 153,39 Euro monatlich zurechnen lassen. Die Krankenkassenbeiträge seien überhöht und daher nicht anzuerkennen. Darüber hinaus obliege dem Beklagten auch als Rentner eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung um den Regelbetrag zahlen zu können.

Die Klägerinnen beantragten erstinstanzlich, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) ab September 2001 eine monatliche Unterhaltsrente von 587 DM sowie für die Klägerin zu 2) für September und Oktober 2001 eine monatliche Unterhaltsrente von jeweils 411 DM und ab November 2001 eine solche von 487 DM zu zahlen.

Der Beklagte beantragte erstinstanzlich die Klage abzuweisen.

Er vertrat die Auffassung, die Klägerinnen müssten sich die Halbwaisenrente bedarfsmindernd anrechnen lassen. Im Übrigen sei er im Hinblick auf die monatlichen Belastungen für seine Krankenkasse nicht leistungsfähig.

Das AG – FamG – hat mit Urteil vom 14.6.2002 der Klage stattgegeben. In den Urteilsgründen hat das FamG bei der Berechnung des bereinigten Nettoeinkommens des Beklagten dessen Rente sowie Einnahmen aus seiner selbstständigen Tätigkeit von 511,29 Euro und einen Wohnvorteil von 204 Euro zugrundegelegt und ist somit von einer Leistungsfähigkeit des Beklagten i.H.d. Regelbetrages gem. § 2 der RegelbetragsVO ausgegangen.

Der Beklagte hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 17.7.2002 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 15.8.2002, eingegangen beim OLG am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17.9.2002, eingegangen beim OLG am gleichen Tag, begründet.

Er ist weiterhin der Auffassung, nicht leistungsfähig zu sein. Er rügt, das FamG habe zu Unrecht die Krankenkassenbeiträge nicht von seinem Einkommen abgesetzt und die Halbwaisenrente nicht bedarfsmindernd angerechnet. Darüber hinaus habe er seine gewerbliche Tätigkeit zum 31.8.2002 teilweise aufgegeben und erziele nunmehr lediglich monatliche Einnahmen von 200 Euro.

Er beantragt, das Urteil des AG – FamG – vom 14.6.2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen bestreiten die teilweise Aufgabe der gewerblichen Tätigkeit zum 1.8.2002 und gehen weiterhin von einer Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Zahlung des Regelbetrages unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages im Wesentlichen aus.

Der Senat hat eine schriftliche Auskunft der … AG, eingeholt und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Beklagten ist statthaft und zulässig, insb. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 519, 520 ZPO).

Sie hat in der Sache auch überwiegend Erfolg.

II. Den Klägerinnen steht lediglich im tenorierten Umfang ein Anspruch gem. §§ 1601 ff. BGB zu. Das FamG ist zutreffend von einer Bedürftigkeit der Klägerinnen ausgegangen. Ihr Bedarf bemisst sich nach dem Tod ihrer Mutter nach der Gesamtheit des ihnen zustehenden Bar- und Betreuungsunterhaltes. Dieser Gesamtbedarf wäre nach dem Tod der Mutter in vollem Umfang vom überlebenden Elternteil, dem Beklagten, zu erbringen. Wird jedoch der Betreuungsunterhalt wie vorliegend von Dritten, die hierzu nicht verpflichtet sind, erbracht, so kann der überlebende Elternteil nicht nur i.H.d. Tabellenunterhaltes in Anspruch genommen werden. Vielmehr ist in solchen Fällen in Anbetracht der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt der Gesamtunterhaltsbedarf nach dem doppelten Tabellensatz zu bemessen. Auf den so ermittelten Unterhaltsbedarf sind die Halbwaisenrente und auch das Kindergeld in voller Höhe anzurechnen (BGH FamRZ 1980, 1109; OLG Hamm v. 1.12.1999 – 12 UF 38/99, OLGReport Hamm 2000, 70 = FamRZ 2001, 1023; DAV 1999, 1142; OLG Stuttgart FamRZ v. 29.9.2000 – 11 UF 245/00, 2001, 1241; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., Rz. 537, 538; Wendl/Staudigl/Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1 Rz. 430).

2. Das FamG ist indes zu Unrecht von einer Leistungsfähigkeit des Beklagten in Höhe dieses Bedarfs ausgegangen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Die Renteneinkünfte des Beklagten haben sich im streitgegenständlichen Zeitraum September 2000 bis 30.6.2002 auf 425,61 Euro und ab 1.7.2002 auf 438,93 Euro belaufen. Zusätzlich hat er 511,29 Euro aus dem Betreiben mehrerer Marktstände erzielt. Insgesamt verfügte der Beklagte somit von September 2001 bis 30.6.2002 über ein Nettoeinkommen von 936,90 Euro und ab 1.7.2002 über ein solches von 950,22 Euro.

b) Entgegen der Auffassung des FamG erhöht sich dieses Einkommen nicht durch die Mietersparnis des Beklagten aufgrund eines ihm zustehenden Wohnrechts. Nach der st. Rspr. des Senats (zuletzt OLG Dresden, Beschl. v. 17.7.2002 – 10 UF 3 1/02; v. 6.8.2001 – 10 UF 188/01 und Urt. v. 16.5.2000 – 10 UF 344/99 und v. 27.3.2002 – 10 UF 217/02) ist diese nicht als Einkommen zu berücksichtigen, sondern führt zu einer entspr. Absenkung des dem Beklagten zustehenden Selbstbehalts (vgl. auch Ziff. 11. 2.a) der Leitlinien des OLG Dresden, Stand 1.1.2002).

c) Dem Einkommen des Beklagten ist auch kein geldwerter Vorteil für die Nutzung der Firmenfahrzeuge zuzurechnen. Der Beklagte bestreitet, dass es sich bei den Fahrzeugen um Firmenfahrzeuge handelt. Aus den von ihm vorlegten Gewinn- und Verlustrechnungen ergeben sich keine Aufwendungen für Firmenfahrzeuge. Darüber hinaus kommt es letztendlich auch nicht darauf an, ob es sich bei den streitgegenständlichen Fahrzeugen um Firmen- oder Privatfahrzeuge handelt. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Fahrzeugscheine handelt es sich um einen Lastkraftwagen, Transporter 1.7 Diesel, Kastenwagen, Baujahr 1988 und einen Lastkraftwagen Ford FT 80 – 20 Kombi, Baujahr 1989, d.h., um ältere Modelle, die wirtschaftlich längst abgeschrieben sind und einen äußerst geringen Marktwert besitzen. Unter diesem Blickwinkel kann ein geldwerter Vorteil für das Nutzen nicht mehr angesetzt werden. Auch würde die Zurechnung eines geldwerten Vorteils deswegen ausscheiden, weil der Beklagte als Rentner zur Sicherung seiner Existenz nicht auf die Haltung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist und der Nutzung für private Zwecke daher keine Aufwendungen für die Anmietung oder Haltung eines Fahrzeuges gegenüberstehen (OLG Karlsruhe v. 20.2.1990 – 18 UF 133/89, FamRZ 1990, 533 [534]).

d) Von seinen Einkünften kann der Beklagte die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung von 420,58 Euro monatlich bis zum 28.2.2002 und von 336,41 Euro monatlich ab dem 1.3.2002 absetzen. Soweit die Klägerinnen meinen, diese Beträge seien überhöht und der Beklagte sei verpflichtet durch eine Veränderung des Leistungsumfangs eine Verringerung seines Tarifs herbeizuführen, kann dem nicht gefolgt werden. Nach der hierzu eingeholten Auskunft der … AG handelt es sich bei dem Versicherungstarif BSK, zu dem der Beklagte versichert ist, um die kostengünstigste Variante. Eine Reduzierung auf den 28,32 Euro monatlich günstigeren Tarif BSO führe im Krankheitsfall zu einem verminderten Versicherungsschutz mit erheblichen Belastungen. Nach Auffassung des Senats ist dem Beklagten aufgrund seines Alters und seinen geringen Renteneinkünften auch im Hinblick auf seine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung nicht zumutbar, den günstigeren Tarif mit erheblichen Zuzahlungen zu wählen. Im Hinblick auf die geringen Renteneinkünfte des Beklagten sieht der Senat auch die Aufwendungen für das Krankenhaustagegeld (7,65 Euro monatlich) als berücksichtigungsfähig an. Die Pflegeversicherung (71,74 Euro monatlich), die nach Auskunft der … nicht ermäßigt werden kann, ist ebenfalls voll vom Einkommen absetzbar.

Der Beklagte kann auch die von ihm bis zum 28.2.2002 für die Klägerinnen erbrachten Krankenkassenbeiträge von jeweils 69,89 Euro monatlich, die in dem von ihm gezahlten Betrag von 420,58 Euro enthalten sind, vorweg von seinem Einkommen abziehen (siehe Leitlinien des OLG Dresden, Stand 1.1.2002, III. Nr. 19). Der Krankenkassenbeitrag ist nicht in den Tabellensätzen enthalten und entsteht somit zusätzlich, wenn die Unterhaltsberechtigten – wie vorliegend – nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung mitversichert sind, so dass das Einkommen vorweg um diese Beträge zu bereinigen ist (so auch OLG Nürnberg FuR 2001, 81).

Insgesamt hat demnach das bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten bis 28.2.2002 516,32 Euro (936,90 Euro ./. 420,58 Euro), ab dem 1.3.2002 600,49 Euro (936,90 Euro ./. 336,41 Euro) und ab 1.7.2002 613,81 Euro (950,22 Euro ./. 336,41 Euro) betragen.

e) Da der Beklagte die höheren Einkünfte aus seiner selbstständigen Tätigkeit erzielt, steht diesem der Erwerbstätigenselbstbehalt, der nach den Leitlinien des OLG Dresden (Stand 1.7.2001) 1.465 DM und ab 1.1.2002 750 Euro beträgt, zu. Dieser ist jedoch um die Warmmietersparnis (im Selbstbehalt enthaltender Warmmietanteil von 585 DM bzw. 300 Euro ./. unstreitiger Nebenkostenpauschale von 71,58 Euro) um 228,42 Euro auf 1.020,25 DM bzw. ab 1.1.2002 auf 521,58 Euro zu reduzieren.

3. Hiermit ist der Beklagte unter Berücksichtigung der Zahlung der Krankenkassenbeiträge für die Klägerinnen bis März 2002 nicht leistungsfähig.

Ab März 2002 steht dem Beklagten unter Abzug des reduzierten Selbstbehalts von 521,58 Euro von seinem bereinigten Einkommen von 600,49 Euro 78,91 Euro für Unterhaltszahlungen zur Verfügung, womit er in der Lage ist, für die Klägerinnen von März 2002 bis 30.6.2002 eine monatliche Unterhaltsrente von jeweils 39,45 Euro zu erbringen.

Ab der Rentenerhöhung im Juli 2002 verbleiben dem Beklagten nach Abzug des Selbstbehalts 92,93 Euro. Hiermit kann er an die Klägerinnen eine monatliche Unterhaltsrente von jeweils 46,12 Euro zahlen.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ab teilweiser Aufgabe seiner selbstständigen Tätigkeit, mithin seit 31.8.2002 nicht mehr leistungsfähig zu sein. Nach Auffassung des Senats ist ihm im Hinblick auf seine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung die Fortführung der gewerblichen Tätigkeit im bisherigen Umfang zumutbar, so dass ihm weiterhin fiktiv die bisher erzielten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit zuzurechnen sind. Zwar entfällt nach dem Erreichen des 65. Lebensjahres nach den sozialen Gepflogenheiten eine Verpflichtung zur weiteren Erwerbstätigkeit (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., Rz. 749; Wendl/Staudigl/Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1 Rz. 47; OLG Hamburg v. 30.10.1984 – 12 UF 109/84, FamRZ 1985, 394). Von diesem Grundsatz kann jedoch in Ausnahmefällen abgewichen werden (Wendl/Staudigl/Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1 Rz. 47). Eine Ausnahme hiervon ist unter Abwägung der Interessen geboten, wenn es um die Sicherung des Regelbedarfes minderjähriger Kinder geht. Dabei hat der Senat auf Seiten des Beklagten berücksichtigt, dass dieser auch nach Erreichen des 65. Lebensjahres die zwei Jahre zuvor aufgenommene selbstständige Tätigkeit freiwillig fortgeführt hat. Darüber hinaus gehört der Beklagte zu der Gruppe, die in der Vergangenheit nur bescheidene Rentenansprüche begründet und somit bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit deren Fortführung über die übliche Altersgrenze hinaus eingeplant hat (OLG Hamburg v. 30.10.1984 – 12 UF 109/84, FamRZ 1985, 394). Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er die Zusatzeinkünfte auch für die Zukunft benötigt, in dem er angab weiterhin, aber in geringerem Umfang tätig sein zu wollen. Für die Aufgabe mehrerer Marktstände nannte er keinen triftigen Grund. Es ist deshalb nicht unbillig, ihm weiterhin fiktiv die bisherigen Einkünfte von 511,29 Euro monatlich zuzurechnen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO.

Die Kosten beider Instanzen waren gem. den §§ 91, 92 ZPO zu verteilen.

Bei Unterhaltsprozessen wie vorliegend ist es dabei fraglich, wie die Kostenaufteilung bei unterschiedlichen Obsiegen und Unterliegen in verschiedener Höhe für Unterhaltsrückstände, laufenden Unterhalt während des Verfahrens und für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat. Nach Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 56. Aufl., § 92 ZPO Rz. 36; Lappe, Kosten in Familiensachen, 5. Aufl., Rz. 384) sind die Kosten nach dem Gebührenwert gemäß § 17 GKG aufzuteilen: Nur diese Werte würden die Gebühren widerspiegeln, die auf Rückstand und laufenden Unterhalt entfallen und bei getrennter Rechtsverfolgung entstehen würden. Nach Auffassung des Senats (so auch OLG München v. 25.11.1996 – 26 UF 1197/96, OLGReport München 1997, 31 = FamRZ 1997, 762; OLG Karlsruhe v. 13.6.1995 – 16 WF 100/94, FamRZ 1997, 221) entspricht die Bewertung des laufenden Unterhalts mit dem geltend gemachten Betrag nur eines Jahres in § 17 Abs. 1 GKG nicht der wirklichen Bedeutung des Rechtsstreits, sondern allenfalls dem Interesse der Parteien an einer geringen Kostenbelastung für die Berechnung der Gerichts- und Anwaltsgebühren. Sie gibt den Ausgang des Prozesses nicht sachgerecht wieder. Das wirkliche Interesse der Parteien eines Unterhaltsprozesses, in dem es um laufend zu zahlenden Unterhalt geht, ist jedoch im Allgemeinen viel höher, weil der Ausgang des Prozesses meistens für eine wesentlich längere Zeit als nur ein Jahr Bedeutung hat. Auch das Gesetz stellt, soweit es nicht um die Verfahrenskosten geht, in § 9 ZPO auf den dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Betrages ab. Der Senat bemisst daher in Anlehnung an die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe v. 13.6.1995 – 16 WF 100/94, FamRZ 1997, 221) den laufenden Unterhalt nach der abzuschätzenden tatsächlichen Bedeutung für die Parteien entspr. § 9 ZPO auf den dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Betrages oder falls die Volljährigkeit eines Unterhaltsberechtigten vor diesem Zeitpunkt eintritt bis zur Vollendung des 17. Lebensjahres. Soweit das OLG München (OLG München v. 25.11.1996 – 26 UF 1197/96, OLGReport München 1997, 31 = FamRZ 1997, 762) die Auffassung vertritt, bei der Kostenverteilung in solchen Unterhaltsverfahren seien die bereits fällig gewordenen Unterhaltsbeträge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung getrennt nach Obiegen und Unterliegen aufzusummieren und um den zwölffachen Monatsbetrag des zuerkannten bzw. abgewiesenen Zukunftsunterhaltes zu erhöhen, vermag der Senat dem nicht zu folgen, da hierdurch gerade dem Interesse der Parteien an einem Titel für laufende Unterhaltsansprüche auch unter Berücksichtigung, dass die Titel unter Umständen eine kürzere Laufzeit haben, nicht genügend Bedeutung zukommt.

Berücksichtigt man im vorliegenden Fall in Bezug auf den geltend gemachten Unterhalt den Zeitraum von dreieinhalb Jahren, so ist der Beklagte mit 4 x 39,45 Euro x 2 + 38 x 46,12 Euro x 2 = 3.820,72 Euro unterlegen. Mit der Berufung begehrte der Beklagte, an die Klägerin keinen Unterhalt zahlen zu müssen, womit der Kostenstreitwert von 6.894,26 Euro um 30 x 249 Euro x 2 = 14.940 Euro auf einen Gesamtbetrag von 21.831,26 Euro zu erhöhen war. Der Wert des Unterliegens des Beklagten liegt danach bei 18 %.

IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.